פסק-דין בתיק בג"ץ 1890/03

השופטת ד' ביניש:

           לפנינו עתירה מתוקנת (שנייה), בה תוקפים העותרים את חוקיותו של הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות שני)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003, אשר הוצא על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המשיב 2 או המשיב) ביום 17.8.04. הצו מורה על תפיסתה של רצועת קרקע באזור בית לחם, לשם סלילת כביש עוקף עבור מתפללים יהודים המבקשים להגיע מירושלים לקבר רחל (להלן: הקבר) והקמת חומות למיגונו של כביש זה. חומות אלה אמורות להשתלב, כפי שיובהר להלן, בתוואי של "מכשול ההפרדה" המתוכנן באזור ירושלים.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1.        ביום 9.2.03 הוציא המשיב צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (יהודה ושומרון), התשס"ג-2003 (להלן: הצו המקורי). באמצעות צו זה ביקש המשיב להקים חומות אשר יבטיחו למתפללים המבקשים להגיע לקבר רחל תנועה בטוחה בדרכי הגישה הקיימות מירושלים לקבר רחל, אשר נמצא במבואות בית לחם, כ- 500 מטר מדרום לגבולה המוניציפאלי של ירושלים. על פי התכנון המקורי, אמורה הייתה החומה לחצות את דרך חברון, הכביש הראשי שחוצה את בית לחם והמהווה כיום את ציר התנועה העיקרי אל הקבר, כך שחציו של הכביש ישמש לתנועה אל הקבר בלבד ואילו חציו השני, שמעבר לחומה, ישמש את תושבי המקום. כמו כן תוכננה חומה מצידו השני של אותו כביש וחומה לאורך מחנה הפליטים אלעאידה, הנמצא בסמוך לקבר ושולט על דרך הגישה אליו (לתוואי הצו המקורי ראו תצלום האוויר המצורף בנספח א). צו זה הפקיע שטחים נרחבים באזור בית לחם ובית ג'אלה, והחומות שתוכננו במסגרתו עלולות היו ליצור מצב של כליאתה של שכונה שלמה בין החומות. 

           בעקבות הוצאת הצו הנ"ל עתרו לבית משפט זה עיריית בית לחם (העותרת 1), עיריית בית ג'אלה (העותרת 2), חברת החשמל למחוז ירושלים (העותרת 3), הווקף המוסלמי (העותרת 23) וכן תושבים פרטיים (העותרים 22-4) שעלולים היו להיפגע לטענתם ממימוש הצו הנ"ל (להלן ביחד: העותרים).    בעתירה המקורית, אשר הופנתה כנגד הצו הנ"ל, טענו העותרים כי יש לבטל את הצו משום שלטענתם לא ניתנה להם זכות טיעון לפני שפורסם, ומשום שלטענתם חרג הצו ממתחם הסבירות והמידתיות. עיקר טענתם הייתה כי בבחירת הפתרון המקורי הנ"ל לא נתן המשיב משקל ראוי לפגיעה שתגרם לאוכלוסיה המקומית וכי לא נשקלו אלטרנטיבות אחרות, הפוגעות פחות בחיי האוכלוסייה המקומית. במסגרת עתירתם אף הציעו העותרים מספר חלופות לפתרון המקורי שנבחר. בין היתר הציעו הם לחצוב מנהרה אל הקבר, או ליצור עבור המתפללים דרך חלופית, על ידי בניית חומה כפולה שתעבור בין שוליהם של מטעי זיתים בצד המערבי של מרבית בתי העותרים. 

2.        בתגובה לעתירה המקורית הודיע בא-כוח המשיבים כי המשיב 2 החליט להעניק לעותרים אפשרות להשיג על הצו וכי סוכם עם בא-כוח העותרים כי כתב העתירה, על נימוקיו ונספחיו, יהווה את ההשגה, אשר תובא להכרעת המשיב. בעקבות סיכום זה אכן הובאה השגתם של העותרים בפני המשיב, אשר החליט לקבל את ההשגה ולשנות את הצו המקורי. חלף הפתרון שתוכנן במסגרת הצו המקורי, שהתבסס כאמור על מיגונן של דרכי הגישה הקיימות אל הקבר, בחר עתה המשיב בפתרון של הכשרת כביש חלופי, אשר ישמש אך ורק כדרך גישה לקבר רחל, ובמיגונו של כביש זה באמצעות חומות. לצורך השינוי האמור הוציא המשיב, ביום 5.8.03, את הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003 (להלן: הצו השני). על פי התוואי שתוכנן במסגרת הצו השני, אמור היה הכביש החדש לצאת ממחסום 300 בצפון, בכניסה לבית לחם מכיוון ירושלים, ולעקוף ממערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון, בהם מתגוררים מרבית העותרים. לקראת סופו אמור היה הכביש המתוכנן להתפצל ולהתחבר לקבר רחל בשתי דרכים: הדרך האחת פונה מזרחה ומתחברת לדרך חברון ומשם ממשיכה דרומה ומגיעה, על בסיס דרך הגישה הקיימת, אל קבר רחל; ואילו השנייה ממשיכה דרומה ולאחר מכן מזרחה לקבר רחל. שתי דרכי הגישה הללו לקבר אמורות היו ליצור כביש טבעתי שדרכו תהיה הכניסה לאזור הקבר והיציאה ממנו. על פי התכנון, בצמוד לכביש החדש אמורה הייתה לקום חומה אשר נועדה למנוע ירי מכיוון בית לחם וחומה דומה מצפון למחנה הפליטים אלעאידה ומצפון למתחם הצמוד למחנה הפליטים (לתוואי הצו השני ראו תצלום האוויר המצורף בנספח א).

           ביום 14.8.03 הודע לעותרים על קבלת השגתם ועל הכוונה לשנות את התוואי, וביום 19.8.03 התקיים סיור באזור התפיסה, בו השתתפו העותרים ובא-כוחם, לשם הצגת התוואי שנבחר במסגרת הצו השני. ביום 28.8.03 הגישו העותרים השגה על תוואי זה. בעקבות השגה זו התקיימה פגישה בין נציגי המשיב ונציגי העותרים, אך פגישה זו לא הניבה פרי. משכך, דן המשיב בהשגתם של העותרים לגופה ודחה אותה. לאחר דחיית ההשגה, הגישו העותרים עתירה מתוקנת ראשונה, אשר הופנתה כנגד הצו השני האמור.

3.        טענתם העיקרית של העותרים בעתירתם המתוקנת הראשונה הייתה כי החלטת המשיב בהוצאת הצו השני הנ"ל לקתה אף היא בחוסר סבירות קיצוני. לטענתם, החלטה זו לא שיקפה איזון ראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית לקניין ולחופש תנועה בתוך בית לחם, אשר נפגעו, לטענתם, בצורה קשה מאותו צו. העותרים אף טענו כי ניתן היה להגשים את מטרת הצו באמצעות חלופות שפגיעתן בזכויות העותרים פחותה יותר מן החלופה שנבחרה במסגרת הצו השני. יצוין כי העותרים לא חלקו על כך שהצו השני הביא לצמצום משמעותי במספר התושבים שחופש התנועה שלהם נפגע כתוצאה ממיגון דרכי הגישה אל הקבר, לעומת הפתרון שהוצע במסגרת הצו המקורי. התוואי של הכביש החדש שתוכנן במסגרת הצו השני - אשר עוקף ממערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון, בהם מתגוררים מרבית העותרים - הביא, לפי הערכת המשיבים, לצמצום מספר התושבים שבתיהם יוקפו בחומה ב - 70% לערך לעומת התוואי שתוכנן במסגרת הצו המקורי. יחד עם זאת, טענו העותרים, כי העובדה שהפתרון שאומץ במסגרת הצו השני הינו מידתי יותר (או שמא נאמר פחות בלתי-מידתי) מאשר הפתרון שאומץ במסגרת הצו המקורי, עדיין אין בה כדי להפוך פתרון זה למידתי וסביר.

           נראה שאין חולק כי עיקר הפגיעה שעלול היה הצו השני להסב לתושבים (ובעיקר לחופש התנועה שלהם) נבעה מחלקו האחרון של התוואי שתוכנן במסגרת הצו השני, לפיו הכביש המתוכנן אמור היה להתפצל לקראת סופו ולהתחבר לקבר רחל בשתי דרכים, כמפורט לעיל. חלק אחרון זה אמור היה ליצור מתחם מוקף חומות הכולא בתוכו מכל צדדיו, אף לפי גרסת המשיבים, לפחות חמישה בתי מגורים בהם מתגוררות שש משפחות, מספר חנויות ומשרדים, וכן את משרדי הווקף המוסלמי (להלן: המתחם). אכן, נראה כי אף בא-כוח המשיבים היה מודע לכך שמתחם זה הוא אשר עלול היה ליצור את מירב הפגיעה בחופש התנועה, שכן בע' 16 לתגובת המשיבים לעתירה המתוקנת הראשונה ציין הוא כי "עיקר הפגיעה הנטענת היא בתושבים שיתגוררו מעתה בתוך אזור המוקף בחומה, ללא גישה חופשית לבית לחם". יאמר כבר עתה, כי חלק זה של התוואי, והפגיעה הקשה שהוא עלול היה להסב לתושבים שאמורים היו להיתחם בתוכו, הוא אכן החלק אשר הטריד אותנו יותר מכל בתוואי הצו השני.

4.        ביום 29.10.03 התקיים בפנינו דיון בעתירה המתוקנת הראשונה, ובסופו הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה מוכנים הצדדים לדון במציאת פתרונות קונקרטיים לעותרים הנפגעים ממימוש הצו השני, מבלי שהצדדים מוותרים על טענותיהם העקרוניות. לפיכך קבענו, על יסוד הסכמה זו, כי העותרים יגישו לבא-כוח המשיבים פירוט של הטענות הקונקרטיות הראויות, לטענתם, לבירור, וכי לאחר מכן יקוים מפגש בין הצדדים לדיון הפרטני. כן קבענו כי הצדדים יודיעונו את תוצאות המשא ומתן וכי על פי הודעתם נחליט על המשך הטיפול בעתירה.

           על פי האמור בתגובה המשלימה מטעם המשיבים מיום 5.12.03, מבין כלל העותרים בחרו רק שני עותרים (חברת החשמל למחוז ירושלים והווקף המוסלמי) להעלות טענות פרטניות בפני המשיבים. בתגובה המשלימה אף נאמר כי בעקבות פנייתם של שני העותרים הללו נערכה אמנם פגישה בין הצדדים, אך בסופו של דבר לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה. בתשובתם לתגובה המשלימה של המשיבים, אישרו העותרים כי לא הצליחו להגיע להסכמה עם המשיבים בשאלות ובטענות אשר הועלו על ידם בעתירה, והודיעו כי לפיכך מבקשים הם שבית המשפט יכריע בעתירה לגופה.    

5.        משנכשל המשא ומתן בין הצדדים, קיימנו, ביום 2.6.04, דיון נוסף בעתירה המתוקנת הראשונה. הדיון התמקד בעיקר בפגיעה שעלול היה הצו השני להסב לתושבי המתחם הנ"ל, אשר אמורים היו להיות מוקפים כאמור בחומות, ובדרכים למנוע או לצמצם את הפגיעה בתושבים אלה. לאחר הדיון ניתן צו-על-תנאי בעתירה.

           בעקבות מתן הצו-על-תנאי ונוכח הערות בית המשפט בעת הדיון, ביקשו המשיבים שהות נוספת על מנת לשוב ולבחון את התוואי המתוכנן. ביני לביני, ביום 30.6.04, ניתן פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם) (להלן: פרשת בית סוריק) בעניין תוואי "מכשול ההפרדה" באזור הנמצא צפונית מערבית לירושלים. על פי האמור בתגובת המשיבים לעתירה המתוקנת השנייה מיום 1.11.04, בעקבות פסק דין זה החלו המשיבים בעבודת מטה כוללת לבחינה מחודשת של תוואי "מכשול ההפרדה" כולו, ועבודת המטה לבחינת התוואי באזור קבר רחל השתלבה בעבודת מטה כוללת זו.    

6.        בתום עבודת המטה האמורה, החליטו המשיבים לשנות פעם נוספת את התוואי המתוכנן באזור קבר רחל. לפיכך, הוציא המשיב, ביום 17.8.04, את הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות שני)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003 (להלן: הצו החדש). התוואי החדש מבוסס על התוואי שהוצע במסגרת הצו השני, במובן זה שהוא כולל הכשרת כביש חלופי, שישמש רק כדרך גישה לקבר רחל, ואשר ייצא ממחסום 300 בצפון ויעקוף מצד מערב את הבתים הסמוכים לדרך חברון, בהם מתגוררים, כאמור, מרבית העותרים. בצמוד לכביש תוקם חומה אשר אמורה למנוע ירי מכיוון בית לחם לעבר כלי הרכב, וחומה דומה תוקם מצפון למחנה הפליטים אלעאידה ומצפון למתחם הצמוד למחנה הפליטים. השינוי שעורך הצו החדש לעומת הצו השני הינו בסופו של הכביש, באזור חיבורו אל הקבר. במקום שתי דרכי הגישה אל הקבר, מותיר הצו החדש רק את הדרך המתחברת מזרחה לדרך חברון ומשם מגיעה אל הקבר. בביטול הכביש הטבעתי שחיבר על פי הצו השני בין הכביש העוקף לבין הקבר, ובהסתפקות בדרך גישה אחת בלבד אל הקבר, נמנעת התוצאה שיצר הצו השני שבה היו חלק מהתושבים עלולים להיות נתונים במתחם מוקף חומות ללא גישה חופשית לבית לחם. על כן, בעקבות שינוי אחרון זה של התוואי, אף אחד מהמבנים של העותרים, לרבות בניין הווקף, אינו נתון עוד בתוך מתחם מוקף חומות, ולכל העותרים קיימת גישה חופשית ישירה לעיר בית לחם ללא צורך לעבור מחסום (לתוואי הצו החדש ראו תצלום האוויר המצורף בנספח ב).     

           הצו החדש הועבר לעותרים בצירוף הסברים לבא-כוחם ואיש מבין העותרים לא הגיש השגה על הצו. אולם, ביום 27.9.04 הודיעו העותרים לבית המשפט כי שינוי זה אינו מספק אותם וכי עומדים הם על עתירתם. לפיכך, ביום 26.10.04 הגישו העותרים עתירה מתוקנת שנייה המופנית נגד הצו החדש. זוהי העתירה שלפנינו כיום.

טענות הצדדים

7.        בעתירתם המתוקנת השנייה תוקפים העותרים, כאמור, את תוקפו של הצו החדש, קרי הצו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 14/03/ת' (תיקון גבולות שני)(יהודה ושומרון), התשס"ג-2003. בעתירה זו טוענים העותרים כי הוצאת הצו החדש והחלפת הצווים הקודמים על ידי צו זה, עדיין אין בה כדי להביא לפתרונן של הבעיות עליהן הצביעו העותרים בעתירה המקורית ובעתירה המתוקנת הראשונה. טענתם העיקרית של העותרים היא כי החלטת המשיב בהוצאת הצו החדש לוקה בחוסר סבירות קיצוני. לטענתם, החלטה זו אינה משקפת איזון ראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית, ובעיקר זכותה לחופש תנועה. העותרים אינם חולקים על כך שהצו החדש אינו יוצר מצב של כליאה של תושבים בין החומות, וכי הצו החדש אמנם מצמצם את הפגיעה בתושבים לעומת הצווים הקודמים, אך לטענתם, עדיין גורם צו זה לנזק ולאי-נוחות בלתי סבירים לתושבים כתוצאה מההגבלה על חופש התנועה שלהם, ולשיבוש חיי היומיום שלהם. העותרים אף חוזרים וטוענים כי ניתן היה להגשים את מטרת הצו באמצעות חלופות שפגיעתן בעותרים פחותה יותר מן החלופה שנבחרה במסגרת הצו החדש. כך למשל, טוענים הם כי ניתן היה להבטיח את ביטחון המתפללים באמצעות הסדרי הביטחון הקיימים, או על ידי חציבת מנהרה אל הקבר. כמו כן מייחסים העותרים למשיב שיקולים זרים בהוצאת הצו וטוענים כי מטרת הצו אינה הבטחת ביטחון המתפללים מפני פיגועי טרור כי אם "סיפוח" קבר רחל לירושלים. עוד טוענים העותרים כי יש לבטל את הצו מפני שלטענתם לא ניתנה להם זכות טיעון של ממש עובר לקבלת ההחלטה על הוצאת הצו החדש.

           מנגד, טוענים המשיבים כי הפתרון שנבחר במסגרת הצו החדש משקף איזון ראוי בין האינטרסים הנוגדים, וכי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית. בא-כוח המשיבים טוען כי במסגרת הצו החדש אומץ תוואי שנועד ליתן מענה להערות בית המשפט בדיון בעתירה המתוקנת הראשונה מיום 2.6.04 וכן למבחן שהתווה בית משפט זה בפרשת בית סוריק הנ"ל. נקודת המוצא לדיון המחודש הייתה, לטענת בא-כוח המשיבים, הרצון לבחור פתרון מידתי יותר, שימזער ככל הניתן את הפגיעה באוכלוסיה המקומית, וזאת מבלי לוותר על הצורך בהגנה על דרכי הגישה לקבר. לפיכך נבחר, לטענתו, תוואי שנותן מענה ביטחוני שאינו מיטבי, במטרה למנוע הישארות של תושבים מקומיים מעבר למכשול. בא-כוח המשיבים טוען כי התוואי שנבחר בסופו של דבר אכן נותן מענה לבעייתם של העותרים ולכל הטענות הפרטניות שהעלו הם בעתירתם המקורית ובעתירתם המתוקנת. כן טוען בא-כוח המשיבים כי הפתרון שנבחר בסופו של דבר מבוסס, בשינויים מסוימים, על אחת ההצעות של העותרים עצמם בעתירתם המקורית - סלילת דרך עוקפת עבור המתפללים. עוד טוען בא-כוח המשיבים כי הקמת החומה וסלילת הכביש העוקף נועדה לצורך בטחוני מובהק - הגנה על חיי הישראלים המגיעים לקבר רחל. בא-כוח המשיבים עומד בתגובתו על הצורך להבטיח את גישת המתפללים לקבר רחל, תוך סקירת הפגיעות ופעולות הטרור, הכוללות ירי צלפים, הנחת מטענים, השלכת בקבוקי תבערה והפרות סדר, שהופנו נגד הקבר מאז אירועי הלחימה ופעולות הטרור שהחלו בספטמבר 2000. אירועים אלה הביאו לכך שהמפקד הצבאי נאלץ לנקוט באמצעים למיגון האתר ולהבטחת המתפללים בדרכם אל הקבר וממנו, כמו גם בעת שהותם במקום. לפיכך עומד בא-כוח המשיבים בתגובתו על כך שבבסיס ההחלטה עומדים טעמים ביטחוניים בלבד וכי אין כל יסוד לטענות העותרים כאילו שיקולים זרים וכוונה לספח את אזור הקבר לירושלים עמדו ביסוד ההחלטה לסלול את הכביש ולהקים את החומות למיגונו. כן מדגיש בא-כוח המשיבים כי מדובר באמצעים זמניים, וטוען כי אין כל כוונה לקבוע בכך את מעמד הקבע של הקבר ושל דרכי הגישה אליו.

           הנה כי כן, נקודת המוצא לדיוננו הינה כי העותרים אינם כופרים בזכות הגישה של המתפללים לקבר רחל, אלא שלטענתם יש להבטיח גישה זו בלא לפגוע בחופש התנועה שלהם בבית לחם ובזכויות הקניין שלהם. המשיבים מצידם מכירים בחובתם למזער את הנזק הנגרם לחופש התנועה וזכות הקניין של העותרים כתוצאה מהפעולות הננקטות להבטחת חופש הגישה של המתפללים. עיקר המחלוקת הינה אפוא האם איזן המשיב כראוי בין זכויות המתפללים לבין זכויות האוכלוסייה המקומית.